04.12.2020

Schienenkartell V – Ein weiteres Grund­satzurteil des BGH

Das Urteil des BGH stellt die Reaktion auf die drei Urteile des OLG Düsseldorf vom 23. Januar 2019 dar. Bekannt­lich hatte der erste Kartell­senat des OLG Düssel­dorf unter seinem selbst­bewussten Vorsitzenden Jürgen Kühnen darin das Urteil des BGH in Schienen­kartell I (KZR 26/17) in der Sache vollkommen zu Recht kritisiert; der im September 2019 neu auf­gestellte Kartell­senat hat sich diese Kritik durchaus zu Herzen genommen (vgl. KZR 24/17 - Schienen­kartell II, hierzu Weitbrecht, BB 2020, 1107 und WUW 2020, 257). In der Form und Heftig­keit musste diese Kritik eines Berufungs­gerichts an einem soeben ergangenen Urteil des BGH allerdings als außer­gewöhnlich, um nicht zu sagen ungehörig, erscheinen.

Der BGH nutzt dieses besonders sorg­fältig ausge­arbeitete Urteil dazu, sowohl den Umfang der klägerischen Beweis­last im Rahmen der tatsäch­lichen Schadens­vermutung als auch den Umfang der Beweis­last der Beklagten bei der Passing-on Defense zu konkre­tisieren: Sechs Monate nach Schienen­kartell IV (KZR 8/18, hierzu Weitbrecht DB 2020, 2341) vertieft der Kartell­senat seine Recht­sprechung zu den Voraus­setzungen, unter denen eine Passing-on Defense möglicher­weise erfolg­reich sein kann. Im Gegen­satz zum OLG Düssel­dorf anerkennt der BGH, dass die Beklagten die – ökono­misch ohnehin nahe liegende – Weiter­wälzung des erhöhten Kartell­preises an die Kunden des ÖPNV schlüssig vorge­tragen haben (Rn. 34-47).

Dennoch greife der Passing-on Einwand im vorlie­genden Fall nicht durch. Denn ent­scheidend komme es nicht auf den ökono­mischen sondern auf den recht­lichen Schadens­begriff an, dessen Wertungen letztlich aus § 242 BGB herge­leitet sind. Wenn die mittel­baren Abnehmer (hier die Kunden des ÖPNV) ihre Streu­schäden nicht geltend machen, würde die Anerkennung einer Passing-on Defense zu einer ungerecht­fertigten Entlastung des Kartell­beteiligten führen, was u.a. dem Prä­ventions­zweck des privaten Kartell­schadens­ersatzes wider­spreche (Rn. 48-58). In diesem Rahmen ist der Kartell­senat des BGH bereit, eine Über­kompen­sation des unmittel­baren Abnehmers in Kauf zu nehmen, bis hin zur möglichen Folge eines -- dem deutschen Recht grund­sätzlich fremden (BGH, 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 67 – Dieselgate) – Straf­schadens­ersatzes (Rn. 52).

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30.09.2020

Schienenkartell IV – BGH-Urteil zum passing-on

Mit seinem Urteil vom 19.05.2020 zum Schienen­kartell nimmt der BGH erstmals zu Fragen der Vorteils­ausglei­chung und ins­besondere zur passing-on Defense im Kartell­schadens­ersatz Stellung. Im konkreten Fall schließt der BGH eine schadens­mindernde Vorteils­ausgleichung wegen einer angeblichen Weiter­leitung des Schadens an die nach­gelagerten Abnehmer, hier die Kunden des ÖPNV, aus.

Der BGH betont die Komplexität der Preis­bildung im ÖPNV, in die nicht nur die möglicher­weise kartell­bedingt marginal erhöhten Investitions­kosten eingehen sondern auch soziale Gesichts­punkte eine erhebliche Rolle spielen; zusätzlich weist er auf die enormen Schwierig­keiten hin, diesen allenfalls marginalen kartell­bedingten Anteil mit Mitteln der Ökono­metrie zuver­lässig zu bestimmen. Im Übrigen sei ohnehin nicht zu erwarten, dass die Passagiere des ÖPNV ihre Schadens­ersatz­ansprüche gegen die Kartell­beteiligten geltend machen werden -- und sie es bisher auch noch nicht getan haben. In dieser Situation brauche der Kartell­beteiligte mit einer mehrfachen Inanspruch­nahme für denselben Schaden nicht zu rechnen, sodass ihn die Versagung der Vorteils­ausgleichung nicht unbillig belaste. Der präventiven Funktion der kartell­rechtlichen Schaden­ersatz­ansprüche sei dann im Zweifel Vorrang vor dem Verbot einer Über­kompensation des Geschädigten einzu­räumen (Rn. 62 a.E.).

Erste Einschätzung

Im vorlie­genden Fall hat der BGH den Einwand der schadens­mindernden Weiter­leitung zurück­gewiesen, u.a. unter Hinweis auf die Besonder­heiten der Preis­bildung im ÖPNV, die nicht allein kommer­ziellen Erwägungen folgt. In welchen anderen Konstella­tionen der Einwand der Schadens­abwälzung in Zukunft noch Erfolg versprechen wird, ist schwer zu prognos­tizieren: Insbesondere hat der BGH offen­gelassen, ob es für die Verweigerung einer Vorteils­ausglei­chung ausreichen wird, dass die mittel­baren Abnehmer ihre Ansprüche nicht geltend machen. Mit diesem kläger­freund­lichen Urteil sind die Chancen für eine erfolgreiche Geltend­machung der passing-on Defense jeden­falls nicht gestiegen.

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