Anscheinsbeweis, tatsächliche und gesetzliche Vermutung im Kartellschadensersatz

Seit der Veröffent­lichung des aufsehen­erregenden Urteils des BGH vom 11. Dezember 2018 zum Schienen­kartell sind mehr als neun Monate ins Land gegangen. Ich muss gestehen, dass ich im ersten Zugriff die Auswir­kungen dieses Urteils wohl über­schätzt habe („Sea Change im Kartell­schadens­ersatz­recht“ – vgl. unten). Der BGH wendet sich dort gegen den bis dahin gängigen Anscheins­beweis und hält statt­dessen lediglich eine tatsäch­liche Vermutung für gerecht­fertigt: Diese tatsäch­liche Vermutung betrifft sowohl die Kartell­befangen­heit eines konkreten Liefer­vorgangs als auch die Vermutung der Verursachung eines Schadens; für Verstöße, die nach dem 26. Dezember 2016 begangen worden sind, gilt bereits heute eine wider­legliche gesetzliche Schadens­vermutung aus § 33a Abs. 2 GWB. Die meisten Landgerichte und Ober­landes­gerichte haben sehr schnell reagiert und sich bei unveränder­tem Ergebnis der neuen vom BGH vorgegebenen Termi­nologie angepasst.

Anders jedoch der Erste Kartell­senat des OLG Düsseldorf unter seinem selbst­bewussten Vorsitzenden Jürgen Kühnen: Mit drei Urteilen vom 23.Januar 2019 (VI – U (Kart) 17/17, 18/17 und 19/17) hat der Erste Kartellsenat, stets für eine unmiss­verständ­liche Ansage in klarer Diktion bekannt, dem BGH den Fehde­hand­schuh hingeworfen: Über viele Seiten hinweg wird das wenige Tage zuvor ver­öffent­lichte Urteil des BGH in einer Reihe von Punkten scharf kriti­siert (Rdrn. 73–96: „vermag der erkennende Senat dem [BGH] schon im recht­lichen Aus­gangs­punkt nicht beizu­treten“; Wider­spruch zu den eigenen Urteilen des BGH in Sachen Berliner Transport­beton und Grau­zement­kartell II; usw.). Nur in einer kurzen Hilfs­begrün­dung macht sich der Erste Kartellsenat höchst­vorsorg­lich auch die Begründung des BGH zu eigen (womit sich dann eine Zulassung der Revision erübrigt). Einen anderen Kommen­tator hat dieses Urteil zu der Schlag­zeile inspi­riert: „Urteil des BGH hält der Überprüfung durch das OLG Düsseldorf nicht stand“ (Makatsch, WUW 2019, 117). Man wird sehen, wie der BGH mit dieser offen­sicht­lichen Unbot­mäßigkeit umgeht.

Urteil OLG Düsseldorf

Wie man aus Berlin hört, könnte sich nun auch der Gesetzgeber der 10. GWB-Novelle dieses Themas annehmen: Der Referenten­entwurf, der in diesen Tagen in die Ressort­abstimmung gegangen ist, enthält ganz viel zur Digital­wirtschaft; möglicher­weise wird der Gesetz­geber sich aber auch zur Frage der Kartell­befangen­heit eines Liefer­vorgangs äußern, etwa dahin­gehend, dass die Kartell­betroffen­heit eines Liefer­vorgangs widerleglich vermutet wird, wenn sich der Vorgang in den sachlichen, räum­lichen und zeitlichen Rahmen des Kartells einordnet -- der vom BGH auf eine bloße tatsäch­liche Vermutung herunter­gestufte Anscheinsbeweis würde damit zu einer (widerleglichen) gesetz­lichen Vermutung aufgewertet! Das Kartell­recht bleibt spannend.

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